Sin margen de maniobra: el derecho administrativo chileno frente a un escenario incierto (Por Tomás Izquierdo)
Por Tomás Izquierdo Serrano, Abogado y Magíster en Derecho Público por la Universidad de Chile. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid
Parece difícil negar que el escenario internacional de los últimos años ha alterado la forma en que los Estados se piensan a sí mismos. Tras décadas en que la apertura y la desregulación se presentaron como el camino natural del desarrollo, la sucesión de crisis sanitarias, bélicas y comerciales ha instalado una preocupación distinta, que se expresa en un vocabulario ya asentado ("resiliencia", "autonomía estratégica" o, derechamente, "Estado estratégico") y que viene acompañada de medidas políticas y económicas de intensidad considerable.
Resulta interesante adentrarse en los medios empleados para propiciar estos objetivos; muchos de ellos resultarán familiares a quienes conocen el derecho administrativo: subsidios sujetos a condiciones, mecanismos de reacción ante el riesgo, facultades especiales de revisión de proyectos o regímenes de selección de inversiones estratégicas. En la esfera occidental, los Estados que hoy procuran resguardarse lo hacen, en general, reservándose espacios de decisión jurídicamente configurados.
La razón es fácil de explicar. En un contexto de incertidumbre creciente, el futuro adquiere un valor mayor, y con él la capacidad de decidir sobre él. Un Estado que ha comprometido de antemano todas sus opciones difícilmente puede reaccionar ante un cambio en el mercado de los minerales, una crisis hídrica o la presión comercial de un socio o adversario geopolítico. Pero tampoco puede caerse en el prejuicio contrario: conservar márgenes de decisión no equivale a prescindir de reglas, con comprobado valor para evitar la captura y el abuso, y para otorgar la seguridad que cualquier planificación racional requiere.
Es en este punto donde el derecho administrativo tiene algo que decir. En el debate público suele imaginarse la relación entre derecho y Administración bajo un esquema binario: o la actuación está reglada, o queda completamente entregada a la política. Lo cierto es, sin embargo, que el derecho administrativo contemporáneo interviene en la Administración de formas plurales y de considerable sofisticación, que no equivalen ni a la plena juridificación de su actuación ni a la habilitación de la pura arbitrariedad.
En Chile, sin embargo, la agenda legislativa impulsada en los últimos meses muestra dos líneas que, aunque responden a preocupaciones distintas, parecen compartir una misma aproximación a ese instrumental. En materia económica, el proyecto de “Reconstrucción” apuntó decididamente al otorgamiento de certeza, por la vía de estabilizar condiciones tributarias, acotar las posibilidades de revisión y cautela de la Administración y ampliar las obligaciones de reembolso del Estado. En materia de seguridad, la dirección ha sido exactamente la inversa: la reforma constitucional ingresada en agosto propuso un estado de excepción de duración inusual, que amplía de manera significativa las facultades de la autoridad y posterga o prescinde de controles judiciales y parlamentarios.
Ambos proyectos pueden discutirse, por cierto, en sus propios méritos. Pero considerados en conjunto dejan ver un patrón: en un ámbito se lleva la juridificación a su punto de máxima densidad; en el otro, se la reduce a su mínima expresión. Lo que comparten es una renuncia a la pluralidad de formas que el derecho administrativo ha desarrollado, precisamente, para evitar esas alternativas.
Quien conozca la historia del derecho administrativo chileno advertirá en esta combinación un cierto aire de familia. No es la primera vez que, entre nosotros, la máxima protección jurídica de la inversión convive con la liberación de las herramientas de seguridad respecto de sus controles, ni que el espacio intermedio entre ambas se deja prácticamente sin desarrollar. Algunas de las normas más estables de nuestro ordenamiento económico nacieron, de hecho, bajo esa misma doble escala. El contexto es hoy distinto, y no se trata de trazar equivalencias; pero la persistencia de esa estructura sugiere una comprensión arraigada en alguna parte de la cultura jurídica chilena, según la cual la seguridad exige liberar a la Administración del derecho, y la prosperidad económica, sujetarla a él del modo más rígido posible.
Hoy en día, esa bipolaridad se justifica menos que nunca, sobre todo en el caso de un Estado periférico como el chileno. Chile no es protagonista de las grandes disputas de poder que hoy reconfiguran el comercio y la inversión global, pero está expuesto a ellas con especial intensidad: buena parte de su comercio exterior se dirige a las dos potencias en disputa, y su principal producto de exportación queda a merced de decisiones arancelarias que se adoptan en otras capitales. Las reglas que definen el valor de nuestros principales recursos, las condiciones de acceso a los mercados y las exigencias sobre las cadenas de suministro se deciden, en buena medida, fuera del país, e incluso decisiones administrativas de otros Estados pueden recaer directamente sobre proyectos localizados en nuestro territorio.
Para Chile, la capacidad de maniobra adquiere, por tanto, una importancia todavía mayor. Sin posibilidad de fijar las condiciones del escenario, un país como el nuestro está llamado a adaptarse a cambios que no controla, y a hacerlo con rapidez. El objetivo de atraer inversión es, sin duda, valioso; pero traducirlo en posiciones jurídicas rígidas, que pueden convertir cada ajuste en un litigio o en una indemnización, resulta contraproducente. Del mismo modo, la eficacia de la acción estatal en seguridad depende en buena medida de la confianza que inspiran sus instituciones, dentro y fuera del país, confianza que difícilmente se sostiene si esa acción queda liberada de controles.
Por eso, antes que desmontar el instrumental que el derecho administrativo ha desarrollado, parece más razonable confiar en él y perfeccionarlo. Las últimas dos décadas han permitido sofisticar notablemente esta disciplina en Chile, de formas diversas, en muchos casos (la Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales es un buen ejemplo) perfectamente alineadas con demandas económicas. En esa variedad de herramientas pueden encontrarse fórmulas que permiten conciliar la necesidad de que el Estado decida con reglas en un escenario cambiante con las legítimas exigencias de certeza y eficacia.
Es precisamente esa cuestión, sin embargo, la que la discusión legislativa parece dejar fuera. Los proyectos en tramitación se debaten en torno a cuánta certeza conceder a la inversión y cuántas facultades entregar a la autoridad en materia de seguridad, pero rara vez en torno a qué forma de dirección jurídica resulta adecuada para cada ámbito, ni a cómo aprovechar lo que el propio ordenamiento ya ha desarrollado. Para un país que no fija las reglas del escenario internacional, esa omisión no es menor.