Sobre la cobranza del CAE por instituciones financieras en representación del Fisco ¿Cuándo se hace efectiva la garantía estatal? (por Marcelo Alvarado Lincopi)
Le Repas des Pauvres (1877). Alphonse Legros . Colección del Tate Modern (Londres)
Por Marcelo Alvarado Lincopi, ayudante Instructor de Derecho Administrativo de la Universiad Alberto Hurtado y ayudante Senior del Departamento de Derecho Público Universidad Diego Portales.
En los últimos meses hemos visto un aumento en el litigio de juicios ejecutivos, acciones de protección y reclamaciones administrativas por la política de cobro que ha impulsado la Tesorería General de la República (TGR) bajo el respaldo del gobierno. A su vez, esto ha traído consigo relevantes discusiones jurídicas, como aquella que intenta demostrar la incompatibilidad de identidad que tienen las deudas por créditos del CAE con las deudas por créditos tributarios. Esto aún se encuentra pendiente de resolución en sede de inaplicabilidad en el Tribunal Constitucional, y sin duda el fallo repercutirá en otras causas y en el trabajo práctico de abogadas y abogados en representación de deudores, del Fisco y entidades financieras.
Ahora bien, en la sede de los procedimientos ejecutivos de cobranza ha llamado la atención la especial subrogación que han hecho valer los bancos en representación del crédito del Fisco como acreedor. A saber, el incentivo comercial de las entidades financieras para pactar el crédito con las y los estudiantes universitarios radica en que el Fisco garantiza el pago como aval. Así, ante los incumplimiento de las personas deudoras se garantiza que este crédito pase al Fisco, administrado por la TGR, para que no sea la entidad financiera quien tenga que cargar con la frustración del incumplimiento contractual. Ahora bien, en ese mapa, la gran mayoría de estas entidades financieras -sino todas-, mantienen acuerdos con la TGR, contenidos en escrituras públicas (mandatos de cobranza) y muy anteriores a la actual política de cobro, mediante los cuales se ha suscrito que, una vez se haya hecho efectiva la ‘‘garantía estatal’’ -lo que implica la titularidad del Fisco respecto del crédito-, sea el banco quien represente judicialmente a la TGR en las acciones de cobranza. Ello implica que muchas de las acciones ejecutivas entabladas por las entidades financieras, en representación de la TGR, tengan como precondición que se haya hecho efectiva la garantía estatal como una de las hipótesis para la cobranza. Cabe resaltar, con la prevención según la cual no es posible contar con mediciones y estadísticas, que la hipótesis de cobranza de haberse hecho efectivo la garantía estatal es una de las más usadas por los bancos en las acciones ejecutivas en representación del Fisco.
Ahora bien ¿en qué circunstancias es posible que el crédito pase a la titularidad del Fisco? Todo esto lo regula la Ley N°20.027.
Esta ley limita las facultades de cobranza de la TGR, aun cuando sea representada convencionalmente por las instituciones financieras, a (i) los créditos de los que el Fisco sea titular; o (ii) los créditos respecto de los cuales se haya hecho efectiva la garantía estatal.
En cuanto a los créditos respecto de los cuales se haya ‘‘hecho efectiva’’ la garantía estatal, cabe preguntarse ¿cómo se determina la realización o ‘efectividad’ de la garantía estatal? Es necesario tener presente que la regulación está contenida en el artículo 35° del Decreto Supremo N°266/2009 del Ministerio de Educación (texto refundido del ‘Reglamento’ de la Ley N°20.027), que reemplaza el anterior D.S N°182/2005.
La pregunta, entonces, para la aplicación de esta segunda causal para adjudicar la titularidad del crédito en la TGR es ¿Cómo se hace ‘efectiva’ la garantía?
Muchas veces, en los escritos judiciales de estas causas, las entidades financieras argumentan que la garantía estatal se hace efectiva ante el incumplimiento del deudor, en conformidad con el artículo 35° del D.S N°266/2009.
Ahora bien, detenidamente, la disposición en comento, leída completa y funcionalmente y no por partes, no describe que la sola constatación de un incumplimiento es equivalente a que la garantía se ‘‘se haya hecho efectiva’’, sino que regula un procedimiento complejo cuyo desenlace necesario es el pago mismo, verificado por el organismo competente.
En efecto, del análisis conjunto de los incisos del artículo 35, y su correlato en el artículo 36 del mismo Reglamento, se desprenden los siguientes requisitos o elementos copulativos para que pueda entenderse que la garantía estatal se ha hecho efectiva:
i. Que el beneficiario del crédito haya egresado de su carrera (art. 35 inc. 1°)
ii. Que, agotadas las acciones de cobranza prejudiciales por parte de la entidad financiera, el beneficiario del crédito no haya pagado, a lo menos, cuatro cuotas consecutivas de su crédito (art. 35 inc. 2°)
iii. Que la entidad financiera acredite ante la Comisión Administradora del Sistema de Créditos para Estudios Superiores (la ‘Comisión’) tres elementos copulativos:
a) El agotamiento de las acciones de cobranza prejudiciales,
b) El incumplimiento de pago del deudor en los términos señalados precedentemente, y
c) El inicio, ante tribunal competente, de las acciones judiciales tendientes al cobro del crédito adeudado (art. 35 inc. 3°, letras a, b y c)
iv. Que, acreditadas las gestiones anteriores, la Comisión emita un certificado en que conste el cumplimiento de los requisitos para hacer efectiva la garantía estatal, y solicite a la Tesorería General de la República que proceda a efectuar los pagos correspondientes al respectivo acreedor (art. 36)
La última de las exigencias, el pago efectivamente ordenado y realizado por el Fisco a la institución financiera, previa certificación de la Comisión, es la que da por completada el supuesto de hecho ‘‘hacer efectiva la garantía estatal’’, y no la mera verificación aislada del incumplimiento del deudor.
Así lo confirma, por lo demás, el artículo 21° inciso 2° del Reglamento, que, regulando las prohibiciones de entrega de la garantía estatal de la Ley, se refiere a un crédito ‘‘respecto del cual se hubiere hecho efectiva la garantía estatal’’ como un hecho ya consumado que obliga al deudor a ‘‘convenir y regularizar dicha deuda con el respectivo acreedor’’, lo que da por supuesto evidente que el Fisco ya pagó y se subrogó como acreedor.
A su vez, refuerza esta interpretación un argumento funcional y sistemático. En efecto, carecería de sentido jurídico sostener que la garantía estatal ‘‘se hace efectiva’’ por el solo hecho del incumplimiento del deudor, con independencia de si se verifica o no el pago correspondiente. En definitiva, una garantía cuya función es satisfacer al acreedor ante el incumplimiento del deudor no puede reputarse ‘‘efectiva’’, dotada de efecto real, mientras el pago no se haya materializado.
Sostener lo contrario supondría admitir que la garantía pueda quedar ‘‘activada’’ en abstracto, sin que ello genere consecuencia patrimonial alguna a favor de nadie, lo que es precisamente lo opuesto a lo que se persigue con la Ley y con el establecimiento de la garantía estatal.
A mayor abundamiento, cabe destacar que ni el artículo 35 ni el artículo 36 contemplan plazo alguno dentro del cual la institución financiera deba solicitar a la Comisión la certificación del incumplimiento, ni tampoco un término para que la Comisión emita dicho certificado una vez configurados los presupuestos o requisitos revisados. Ello contrasta con lo dispuesto en el artículo 30 del mismo Reglamento, aplicable a la garantía por deserción académica, que sí fija un plazo para la institución de educación superior efectúe el pago requerido.
Lo anterior confirma que en el Reglamento no concibió el incumplimiento, por sí solo, como un hito que perfeccione el supuesto de ‘‘hacer efectiva la garantía’’. De sostener lo contrario, se llegaría al absurdo de que una garantía podría permanecer indefinidamente ‘‘activada’’ sin que exista una obligación normativa alguna de tramitar su pago, quedando la suerte del crédito y la posición del deudor sujetas a la sola voluntad y diligencia de la entidad financiera acreedora, la cual puede tener estrategias comerciales de generación de intereses, sin plazo ni control temporal de ningún tipo.
Inclusive, es notorio que tras la Ley N°20.027 no se halla el propósito de que la garantía estatal se haga efectiva con el mero incumplimiento de la persona deudora puesto que carecería de sentido que fuera posible el pago de las cuotas morosas adeudadas a la institución financiera, al mismo tiempo en que este último se ampare en la activación de la garantía estatal.
En consecuencia, la única interpretación armónica del artículo 35° del Reglamento, y las normas relacionadas del mismo cuerpo y la Ley N°20.027, es aquella que identifica que se hace efectiva la garantía estatal con la consumación del procedimiento que culmina en el pago por parte del Fisco a través de la Tesorería General De La República, previa certificación de la Comisión, y no con la mera configuración aislada del incumplimiento del deudor.
Así, por lo tanto, se debe distinguir que existen dos vías independientes y no acumulativas por las cuales el Fisco puede llegar a ser acreedor de un crédito CAE. Tales son:
(I) La titularidad por adquisición del crédito (compra/cesión/titularización)
Esta vía nada tiene que ver con el incumplimiento del deudor, aquí el Fisco se convierte en el titular originario del crédito por el solo contrato, con total independencia del comportamiento del deudor, puesto que es una operación financiera y no un mecanismo de garantía. El Fisco puede comprar carteras completas de créditos (vigentes, al día y sin ningún incumplimiento) a las entidades financieras, en el marco de procesos de titularización conforme al artículo 5 N°2 y N°3 de la Ley N°20.027 y en los artículos 43 y 43 bis del Reglamento.
(II) La titularidad derivada de que se haya hecho ‘‘efectiva’’ la garantía estatal generando una subrogación
Esta vía, en cambio, presupone necesariamente el incumplimiento del deudor y el pago efectivo de la garantía del Fisco, de conformidad a los artículos 35 y 36 del Reglamento como hemos podido revisar.
Esto implica que, cuando el Fisco paga la garantía a la entidad financiera, se subroga legalmente en los derechos del acreedor original. Por eso es que el artículo 35 inciso final habla de que, de lo que se recupere en la cobranza posterior ‘‘se deberán entregar al Fisco las cantidades que correspondan, de acuerdo al monto pagado por la garantía’’.
En definitiva, en la hipótesis de cobranza del crédito CAE, la institución financiera puede contar con el mandato de cobranza por parte de la TGR, en escrituras públicas, sin embargo, una cosa es el mandato de cobranza y otra muy distinta es la habilitación sustantiva para cobrar. No basta con que se acredite el incumplimiento de ciertas cuotas, aunque sea uno de los presupuestos para que se haga efectiva la garantía, sino que se requiere probar el pago mismo de la garantía –hecho generativo de la subrogación-.
Cabe precisar que, en sede de imprescriptibilidad de los créditos a favor del Fisco en virtud del artículo 12 inciso 2° de la Ley N°20.027, también se ha discutido sobre los bordes que limitan el régimen de cobranza a favor del Fisco y el régimen de cobranza de los bancos, siendo el primero de estos uno en el que Fisco tiene mayores prerrogativas.
Así, conforme al considerando undécimo de la sentencia Rol N°19.139-2019 de la Corte Suprema, se debe entender que los beneficios o regulaciones excepcionalísimas establecidas a favor del Fisco, por concepto de obligaciones contraídas bajo la modalidad del crédito con aval del Estado, están establecidas únicamente en favor del Fisco, que estos no pueden alcanzar a la institución bancaria per se, sino en la medida en que cumpla con todas las condiciones previstas en la Ley y que haya sido debidamente facultada para su cobro.
En definitiva, si la ejecutante quisiera ampararse en la garantía estatal regulada por la Ley N°20.027 para alegar su legitimación activa para iniciar procedimiento ejecutivo por cobros del CAE, debe acreditar, antes de iniciar el procedimiento, respecto de esta deudora y estos pagarés: (i) la titularidad fiscal o pago de la garantía; (ii) la subrogación o cesión correspondiente; (iii) la vigencia y el alcance de la facultad conferida a la institución financiera en el mandato de cobranza.